對香港基本法23條本身作何評價？
討論香港特區政府對基本法23條自行立法問題，首先需要對基本法23條本身作一評價。
基本法23條作如下規定：
「香港特別行政區政府應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。」
這些規定，有合理的，也有不合理的。合理就是合乎法理。「叛國」、「分裂國家」、「煽動叛亂」、「竊取國家機密」，在任何國家都是不允許的，香港特區政府制定法律予以禁止，當然是合理的。另外一些規定是不合理的。
禁止「顛覆中央人民政府」，將「顛覆罪」指向政府是不合理的。在基本法起草過程中，原22條列有「顛覆罪」，因諮詢時反對意見強烈，一度取消。1989年「6．4」之後通過的基本法，不僅恢復了「顛覆罪」，而且將顛覆的對象移作政府，是立法過程中的倒退。政府是可以更迭、可以改變的，即使政府垮臺了，並非國家的滅亡。美國的共和黨政府上臺，也可以說是民主黨政府被「顛覆」了。這是在選舉中政黨競爭獲勝的結果，完全合憲合法。既然是人民授權產生了政府，人民也有權重新建立政府。以「顛覆罪」維護現有政府的神聖不可侵犯，是扼殺人民的倒閣權。
「禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行活動」──中國內地也沒有這樣的法律，否則外國的政黨或政治團體就不能在中國進行訪問。「禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫」──中國內地同樣沒有這樣的法律，否則首先是中國共產黨嚴重違法。中國共產黨不但與外國的共產主義政黨「建立聯繫」，也與非共產主義政黨如日本的自由民主黨、公明黨等「建立聯繫」。前中共中央政治局候補委員、現政治局常委曾慶紅，沒有任何政府職務，但他可以率團訪日，與政界廣泛接觸。連中國內地都沒有的法律強加於香港特別行政區，是完全不合理的。
基本法23條中合理的規定又是不具體的，在執行中，合理的也可能變成不合理的。特別是，什麼叫做「煽動叛亂」？什麼叫做「竊取國家機密」？任意解釋，很可能成為壓制言論自由和信息交流的工具。
基本法23條本身存在的弊病，到目前為止，還沒有全部顯現出來。
如果香港特區政府對基本法23條自行立法，應當對不合理的方面作出嚴格的限制，克服它的消極作用，對合理的方面作出明確的界定，防止在執行中走樣。
但是，香港特區政府的立法意圖，顯然不是去消除基本法23條的弊病，而是秉承北京的旨意制約香港的人民。
民主派的對策
香港民主派的對策，有兩種選擇：一，為了抵制香港特區政府的不良立法意圖，反對立法。二，不反對立法，而是在立法過程中表達民主訴求，以香港人民的民意壓倒或改變特區政府的不良立法意圖，對基本法23條中不合理的方面作出嚴格的限制，對合理的方面作出明確的界定。
反對立法並不是一種優選。為什麼？
第一，香港特區政府自行立法是一種重要的權力。有權可以不用，那只能暫不立法，不能反對立法。反對立法就是自行放棄權力。
第二，反對立法和擁護立法變成一種簡單的政治表態，容易造成人民之間的對立和分裂。反對立法的人舉行一次遊行，擁護立法的人也舉行一次遊行，今後很可能形成對立的兩派：反對立法派和擁護立法派。一旦分派，影響深遠。中國的「文化大革命」已經提供了教訓，根據簡單的政治表態劃分派別，往往引起盲目的衝突。其實，反對立法的不一定都是民主派，擁護立法的也不一定都是保守派、親共派。香港大律師公會的聲明中提出的反對立法的論據主要是，香港現有的法律完全可以保證基本法23條的實施，所以不需要另行立法。如果以香港現有的法律去保證基本法23條的實施，那就糟了！基本法23條本身的弊病將從潛在變成顯在。香港特區政府主觀上的立法意圖也是為了保證基本法23條的實施。反對立法與主張立法的最終目的居然是一致的。這就是因為把反對立法或擁護立法看成重要的政治表態，而表態後面深層的政治訴求卻忽略不計了。
第三，基本法23條的弊病已經是客觀的存在，反對立法並不能消除弊病。不立法，它仍然是有效的，除非修訂基本法、取消23條，否則，長此以往那些弊病總有一天會發作。當然，立法的結果，或壞或好，或是加重弊病，或是減輕以至消除弊病。重要的是在立法的過程中進行較量。立法還有兩種可能，民主派可以力爭好的可能，避免壞的可能；不立法只有一種可能，那就是等待基本法23條本身的弊病發作。
不反對立法，而是在立法中較量，這是將表態政治、街頭政治提升到更高的層次。反對立法即使成功，這一次中止，香港特區政府的不良立法意圖不會就此打消，而是蓄勢待發，還有下一次。在沒有實行普選的地方，談不上立法的公正。從現有的香港立法機構的組成來看，非常需要用議會外的立法訴求來沖淡和抵消議會內的立法不公正。只有在立法的過程中顯示民意，才能壓倒或改變香港特區政府的不良立法意圖，從而為香港的人民立法時代開闢道路。在立法過程中較量，是挖心戰；反對立法，只是外圍戰。香港本是英國的殖民地，有自由無民主。香港人民也需要在立法過程中學習民主，反對立法則將喪失一次極好的演練的機會。
嚴格的限制
香港民主派的注意力應轉移到怎樣立法？立什麼樣的法？
立法的程序不能跳躍，必須按步就班。變小圈子立法為公開立法，在諮詢中形成立法大討論，在大討論中對基本法23條的不合理方面提出嚴格的限制。
什麼是「顛覆罪」？
「顛覆」是指危害國家主權和領土完整的行為。「顛覆」的對象是國家，不是政府。政府是管理國家的政治機構，可以代表國家，不等於國家。將來修改基本法時，應將「顛覆罪」與反政府剝離。在修改以前，則作如下限制：所謂「顛覆中央人民政府」，只有在涉及危害國家主權和領土完整的意義上才是犯罪；不涉及危害國家主權和領土完整的反政府言論不為罪。顛覆國家必定反對政府；反對政府不一定是顛覆國家。政府是可以反對的；有權建立政府的人，就有權反對政府。少數人無權廢立政府，但反對政府不是犯罪。即使反對政府的理由不充分、不正確，政府也無權鎮壓。反對政府不是顛覆國家；批評政府不是反對政府。中國內地的司法機關有一種邏輯：批評政府就是反對政府；反對政府就是顛覆國家。在大討論中，一定要從立法上防止中國內地的司法邏輯延伸到香港。
「顛覆」是暴力的行為。國家本身是暴力的機關，不使用暴力無從顛覆。因此，和平的遊行、示威、請願、集會，不論規模多麼浩大、口號多麼激烈，只要不使用暴力，不可能犯「顛覆罪」。多數人選舉的政府不容少數人以暴力推翻；以暴力推翻政府雖然不一定是顛覆國家，也是犯罪。
「顛覆」是集團的行為。個人不可能顛覆國家，個人可以因使用暴力而犯罪，但不是「顛覆罪」。「顛覆」的犯罪主體是暴力集團。如果某些個人被判為犯有「顛覆罪」，因為他（她）是暴力集團的成員。中國內地的司法機關判處某些個人而且是毫無暴力傾向的個人犯有「顛覆國家政權罪」，完全是枉法胡判。
「禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行活動」
外國的政治性組織或團體不在香港特區的管轄之內，這條法律禁止的對象在香港是不存在的。這種敘述不是嚴密的法律規定，而是中央文件的指示。在基本法修改之前，作如下限制：這裡所說的「外國的政治性組織或團體」是指恐怖組織或陰謀團體；這裡所禁止的「活動」，是指危害中國和香港的活動。
「禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫」
在基本法修改之前，作如下限制：這裡所說的「外國的政治性組織或團體」，也是指恐怖組織或陰謀團體。這裡所禁止的「聯繫」是指違反香港的法律和所在國法律的聯繫。
明確的界定
中國的法律失之籠統、模糊。中國領導人就需要不明確，以便「從嚴從重」或「從寬從輕」，上下其手。
基本法23條所列的「叛國」、「分裂國家」、「煽動叛亂」、「竊取國家機密」，均需一一作出明確的界定。其中，尤以「煽動叛亂」最為困擾。香港特區政府傾向於為「煽動性言論」定罪，不論口頭的、書面的，還是電子形式的，發表的有罪，聽到的也有罪，知情不報的還有罪。這就不是懲罰「煽動叛亂」，而是懲罰言論自由。
「叛亂」有罪，「煽動叛亂」當然也有罪。「煽動」和「叛亂」不能分離，「煽動」是行動，不是言論。
「煽動叛亂」構成犯罪必須具備如下的要件：
（一）煽動者主觀方面具有可以證明的叛亂動機，成為犯罪的故意。
（二）煽動者不是表達自己的思想，而是向別人發出行動的信息，不是談論一般的看法，而是明示或暗示具體的做法，推動別人採取叛亂行動。
（三）煽動者必須面對具體的被煽動的對象，向誰煽動？誰受了煽動？否則，煽動者的獨白怎麼能構成煽動？沒有被煽動者，煽動者即使有叛亂意圖，只能叫做犯意表示，煽動不成其為事實。「文化大革命」中常常上演這種滑稽劇，有人在廁所裡寫了一句不滿現實的牢騷，竟被當作「反革命標語」，傾城出動，停工停課，查找「反革命」；找到了，則坐實「反革命宣傳煽動罪」。這就是沒有被煽動者的「煽動」。
（四）在客觀方面，被煽動者的叛亂行動與煽動者的犯罪意圖具有直接聯繫。煽動者的言論不是證據，煽而不動，至多只能說明思想影響；或者，被煽動者拒絕合作，煽動也不成其為事實。被煽動者的叛亂行動才能證明煽動者的「煽動叛亂」。中國內地的司法機關判處某些在網際網路上發表文章的人犯有「煽動顛覆國家政權罪」。這種所謂「煽動」，非但沒有具體的被煽動者，更沒有被煽動者的行動來證明煽動。
（五）被煽動者的叛亂行動造成危害社會的後果，從而構成犯罪，才能證明煽動者的「煽動叛亂」為有罪。煽動犯罪類似於教唆犯罪，教唆者的罪行和程度，取決於被教唆者的罪行和程度。在選舉中，競選者號召選民「投我一票」，也可以說是一種煽動。但被煽動者進行投票是合法行為，因而這樣的煽動者並不構成違法犯罪。
煽動者和被煽動者是共同犯罪，就像行賄和受賄是共同犯罪一樣。沒有受賄，不能確立行賄；沒有被煽動者，不能確立煽動者。中國內地的司法機關常常判處沒有被煽動者、沒有危害社會後果的「煽動罪」，實際上是以言論定罪。香港特區政府的自行立法，應當明確界定「煽動叛亂」罪，防止這一罪名的濫用，侵犯人民的言論自由權。
以上是舉例言之。具有法律效力的規定，必須經人民討論後由立法機關通過。總而言之，香港民主派應有的對策，不是站在外圍反對立法，而是投入立法過程中去反對，反對立惡法。
《民主論壇》
